Weil nicht sein kann, was nicht sein darf – oder: Wie weiter mit der Wahlfeststellung?

Es ist ein Satz, wie in Stein gemeißelt:

„Daher ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch Richterrecht zu beschränken.“ (1)

Was hat den 2. Strafsenat des Bundesgerichtshof zu dieser Feststellung veranlasst? Er hatte zu entscheiden, wie zwei Angeklagte zu verurteilen sind, die entweder einen Diebstahl oder eine Hehlerei begangen haben, wobei weder die Voraussetzungen des einen noch des anderen Tatbestands sicher nachweisbar erfüllt waren. Die Angeklagten wurden vom Landgericht Meiningen wegen Diebstahls o d e r gewerbsmäßiger Hehlerei zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier bzw. sechs Jahren verurteilt und hatten hiergegen Revision eingelegt. Man hatte während einer Durchsuchung bei den Angeklagten jeweils Gegenstände gefunden, die sie entweder innerhalb eines Zeitraums von etwas mehr als zwei Jahren (mglw. auch als Mittäter) gestohlen hatten oder vor den Durchsuchungen durch Hehlerei erworben hatten. Es konnte nicht sicher ausgeschlossen werden, dass die beiden das Gewahrsam an den Gegenständen schon während der vorausgegangenen Diebstähle erlangt hatten, daher hatte das LG die Postpendenzfeststellung zur gewerbsmäßigen Hehlerei nicht getroffen. Das LG hat den Strafrahmen dann aus der milderen Strafandrohung der §§ 242, 243 I S.2 Nr. 3 StGB gewonnen.

Der 2. Senat hat daraufhin die Verhandlung unterbrochen und einen sog. Anfragebeschluss gem. § 132 II GVG getroffen, er hat den übrigen Strafsenaten seine Absicht kundgetan, von der bisherigen Rechtsprechung zur Wahlfeststellung abzuweichen und die wahldeutige Verurteilung für unzulässig zu erklären und fragt nunmehr nach deren Zustimmung. Hierauf hat der 5. Senat geantwortet, er halte die wahlweise Verurteilung weiterhin für zulässig und werde nicht von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen. (2)

Zur Ausgangsfrage: Warum musste der 2. Senat die Wahlfeststellung mit derartig deutlichen Worten angreifen?

In kurzen Worten lautet die Antwort: Er konnte gar nicht anders.

In etwas längeren Worten: Der Grundsatz ’nullum crimen, nulla poene sine lege‘ aus Art. 103 Abs. 2 des Grundgesetzes verlangt die Anwendung des ‚in dubio pro reo‘ in den Fällen, in denen nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten nicht sicher festgestellt werden kann, ob einer von beiden Straftatbeständen verwirklicht, wenn also mit anderen Worten beide nur möglicherweise verwirklicht sind. Daher müssen die Angeklagten in diesem Falle freigesprochen werden, da Richter an Recht und Gesetz gebunden sind und eine gesetzliche Bestimmung der Wahlfeststellung nicht vorhanden ist.

Das war nicht immer so. In den dreißiger Jahren des vorigen Jahrhunderts hatte der Gesetzgeber einen § 2b im RStGB geschaffen, der die Verurteilung des Angeklagten in genau solchen Fällen der nur wahlweise Möglichen Feststellung des verletzten Tatbestands nach dem mildesten Gesetz vorschrieb. Die betreffende Vorschrift wurde vom Alliierten Kontrollrat Ende Januar 1946 aufgehoben. Sie ermöglichte die völlig uferlose Wahlfeststellung zwischen den unterschiedlichsten Delikten, auch wenn diese noch so soweit auseinander lagen.

Immerhin: aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in weiten Teilen an die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor Einführung des § 2b RStGB anknüpft, hat sich zumindest der Grundsatz herausgebildet, dass beide Straftatbestände, zwischen denen die Wahlfeststellung getroffen werden soll, eine „rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit“ aufweisen müssen.  Rechtsethisch vergleichbar sollen die Tatbestände dann sein, wenn die Taten unter Berücksichtigung aller Umstände eine ähnliche sittliche Bewertung der Allgemeinheit erfahren, wohingegen die psychologische Vergleichbarkeit vorliegen soll, wenn der Täter in etwa die gleiche seelische Einstellung zu den beiden alternativen Taten hat. (3)

So wichtig diese Einschränkung gerade im rechtshistorischen Kontext ist: Sie ist der Angriffspunkt für die Kritik des 2. Senats. In seinen Augen sind die Strafsenate des BGH bisher zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei der Vergleichbarkeit der Tatbestände um eine verfahrensrechtliche Kategorie handelt, die Wahlfeststellung mithin nur ein prozessuales Institut sei, da ja die fraglichen Tatbestände bestimmt seien und es daher nur von der Anwendung des Zweifelssatzes abhänge, welche Strafe zu Verhängen sei.

Dieser Ansicht tritt der 2. Senat nun entgegen. Er geht davon aus, dass es sich um ein materiell-rechtliches Kriterium handele, sodass die Wahlfeststellung strafbarkeitsbegründende Wirkung habe. Denn letztlich führe die alternative Aburteilung wegen des einen oder des anderen Delikts nur zu einer Verurteilung wegen eines beiden Delikten gemeinsamen Unrechtskerns, denn allein dieser ist festgestellt.

Eine einheitliche Schuldfeststellung bezogen auf beide Delikte sei damit nicht vereinbar. Würden aber die beiden (oder gar mehrere) Tatbestände durch diesen gemeinsamen Unrechtsgehalt verbunden, so führe dies zu einer Entgrenzung von an sich scharf umrissenen Straftatbeständen und zur Verurteilung wegen eines dritten, aus der Kombination der beiden Delikte geschaffenen, aber gerade nicht gesetzlich beschriebenen Straftatbestands. Ein fehlendes gemeinsames Tatbestandsmerkmal werde so durch eine fiktive Vergleichbarkeit der beiden Delikte überwunden, sodass die Wahlfeststellung dann strafbegründend wirkt.

Dieses Vorgehen verstößt nach Auffassung des 2. Senats aber gegen den erwähnten Grundsatz aus Art. 103 II GG, denn die Strafbarkeit wegen des fiktiven dritten Delikts sei gerade nicht geregelt. Soweit, so nachvollziehbar.

Es dürfe daher keine richterliche Rechtsfortbildung oder gar eine gewohnheitsrechtliche Strafbegründung zulasten des Angeklagten geben. Hier übersieht der 2. Senat allerdings die Wirklichkeit. Gerade der BGH hat über Jahre hinweg eine strafbegründende gewohnheitsrechtliche Rechtsfigur mit nur wenigen Einschränkungen zur Anwendung gebracht, die teils heftiger Kritik aus der Literatur ausgesetzt war: die actio libera in causa. Hier ist die ganz herrschende Meinung in der Literatur und auch die Rechtsprechung der Ansicht, dass gegen die gewohnheitsrechtliche Anwendung der alic keine Bedenken bestehen, denn der Täter habe sich ja bewusst in den schuldauschließenden Zustand gebracht und eine Straflosigkeit sei daher unerträglich. (4)

Wie gesagt: Weil nicht sein kann, was nicht sein darf.

So geht denn auch die Argumentation des 5. Senats des BGH in seiner Antwort auf den Beschluss des 2. Senats diesen Weg: Die alternative Verurteilung sei deshalb erforderlich, weil es „mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit“ unvereinbar wäre, den Täter freizusprechen, wenn eine dritte, straflose, Handlungsalternative nicht bestehe. Dies folge auch aus einer am Gleichheitssatz orientierten, effizienten Ausgestaltung des Strafverfahrens.

Letztlich geht es bei der Frage nach der Zulässigkeit der Wahlfeststellung meines Erachtens darum, den Gesetzgeber zum Handeln aufzufordern. Aus dem Anfragebeschluss des 2. Senats liest sich zwischen den Zeilen die Botschaft an die Legislative: Wir halten es für rechtspolitisch geboten, einen Täter auch dann zu bestrafen, wenn er möglicherweise den einen o d e r möglicherweise den anderen Straftatbestand verwirklicht hat und eine straflose Alternative nach Anwendung des Zweifelssatzes sicher ausscheidet, aber wir können eine Bestrafung des Täters nach dem jetzigen Wortlaut der Gesetze nicht gewährleisten, denn wir haben uns an das Grundgesetz zu halten und dieses gebietet uns die Anwendung der Strafgesetze in der aktuell geltenden Form und verbietet uns die Rechtsfortbildung. Wenn ihr also der gleichen Auffassung seit, dann regelt es.

Wohin die Reise der Wahlfeststellung nun geht? Der 5. Senat deutet es an: Die Anwendung des Zweifelssatzes könne doch zukünftig dazu führen, dass eine Verurteilung wegen des milderen Strafgesetzes erfolgen könne. (5)

Angenommen, der Große Senat entschiede in diese Richtung: wäre dies eine nachhaltige Lösung des besprochenen Problems? Eher nicht, denn der Zweifelssatz müsste konsequenterweise schon dazu führen, den Angeklagten freizusprechen. Und das Problem der in meinen Augen nicht von der Hand zu weisenden Argumente zur Unvereinbarkeit der Wahlfeststellung mit Art. 103 II GG bestünde weiterhin.

Es ist ein Satz, wie in Stein gemeißelt. Es könnte sein, dass es nur der erste Stich zur vollständigen Aushöhlung des Steins war.

 


Bemerkungen
(1) BGH 2 StR 495/14 v. 28.01.2014
(2) BGH 5 ARs 39/14 v. 16.07.2014
(3) BGH 4 StR 483/84 v. 18.09.1984
(4) Vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 20, Rn. 55
(5) BGH 5 ARs 39/14 v. 16.07.2014, Rn. 5 (juris)

Über Jan Burschel

Rechtsanwalt, Schenklengsfeld. Weitere Infos über den Autor.

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