Das ist nach der Klarstellung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15) erlaubt:

“Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers nach § 648a Abs. 1 BGB auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen.”

Dem Urteil des Bundesgerichtshofs lagen vier Werkverträge zugrunde, die die Klägerin mit den Beklagten geschlossen hatte. Während der Bauausführung traten sodann Probleme auf, über die die Parteien – wie in der Praxis häufig – unterschiedliche Ansichten hatten. Im Laufe der hierzu geführten Verhandlungen forderte die Klägerin von den übrigen Parteien jeweils Sicherheiten gem. § 648a BGB und kündigte jeweils nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist.

Zurecht – wie der BGH nun feststellt. Denn:

“Mit der […] Vorschrift wollte der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274 Rn. 27 m.w.N.). Der Unternehmer kann den Anspruch nach § 648a Abs. 1 BGB nach Vertragsschluss jederzeit geltend machen, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden.
(Hervorhebung nur hier)

Nach diesen Maßstäben ist die Erwägung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei es bei ihrem Sicherungsverlangen jedenfalls nicht vorrangig darum gegangen, eine Sicherheit zu erlangen, vielmehr habe sie die Beklagten zu Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens motivieren wollen, als Grundlage für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht tragfähig. Gleiches gilt für die weitere Erwägung, die Klägerin hätte das Sicherungsverlangen für den Fall der Nichteinigung androhen müssen und das Sicherungsverlangen erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlungen stellen dürfen.”

Mit diesem Urteil schafft der BGH nun Rechtssicherheit für die vorleistungspflichtigen Bauunternehmer, die tatsächlich meist erst dann von dem ihnen zustehenden Recht aus § 648a BGB Gebrauch machen, wenn das Kind schon in den Brunnen gefallen ist.

Die unabdingbare Kündigungsmöglichkeit nach § 648a Abs. 5 BGB stellt jedoch auch das “scharfe Schwert” dar, das der Gesetzgeber zu schaffen versuchte. Schließlich bleibt jede anderweitig ausgesprochene Kündigung für den Bauunternehmer riskant, da dem Auftraggeber stets – anders als hier – Verteidigungsmöglichkeiten bleiben.