Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17) die bisherige Rechtsprechung aufgeben, wonach der Besteller einer Werkleistung das Werk behalten konnte, obwohl er den Mangel nicht beseitigen ließ. Vielmehr war es bisher dem Besteller möglich, sodann seinen Schaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen und sodann ersetzt zu verlangen.

Diese fiktive Schadensberechnung ist künftig für ab dem 01.01.2012, also nach neuem Schuldrecht, geschlossene Werkverträge nicht weiter möglich, so der BGH in seinem Urteil. Hintergrund ist, dass sich der BGH dem “Halfmeier-Ansatz” nun angeschlossen hat, wonach dem Besteller ein Vermögensschaden erst dann entsteht, wenn er den Mangel beseitigen lässt und auch die Kosten hierfür begleicht.

Der BGH in seinen Leitsätzen:

1. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines  Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
2. a) Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die
   Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen.

   b) Der Schaden kann in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses.

3. a) Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lässt, kann die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen. Vor  Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

   b) Darüber hinaus hat der Besteller, der  Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht,  Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.

4. Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits
   verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der
   fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus.
5. a) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem  Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem
   Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem  hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls – bei Veräußerung des Objekts – nach dem konkreten Mindererlös.

   b) Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des
   Bauunternehmers ermittelt.

6. a) Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB vom
   Architekten zu ersetzen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.

   b) Darüber hinaus hat der Besteller wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, einen  Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung
   eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags gegen den Architekten.

Die Feststellungen des BGH gelten auch für Verträge, in die die VOB/B einbezogen wurde.

Der BGH stellt jedoch auch klar, dass das Verlangen fiktiver Kosten im Wege des Schadensersatzes weiter möglich ist, soweit es um die Beschädigung einer Sache geht (etwa: im Rahmen eines Verkehrsunfalls).